С тех пор «трансформативная» цель стала главной защитой «добросовестного использования» против исков о нарушении авторских прав в США. Но чтобы ее определить, судьям приходится выносить суждения эстетического характера. Как результат, судебный процесс имеет непредсказуемый результат и большинство дел решается во внесудебном порядке – никто не хочет испытывать судьбу. Но когда стороны конфликта достаточно крупны, чтобы потянуть дело, а на кон поставлены большие деньги, некоторые дела все же доходят до суда.

Компания Perfect 10 продает доступ к фотографиям обнаженных моделей через интернет. Когда она поняла, что поисковая система Google при предпросмотре отображает миниатюры ее фотографий, она подала в суд за нарушение авторских прав. Почему компания, занимающаяся художественной фотографией, подает в суд на поисковую систему, которая просто перенаправляет пользователей на сайт компании? Согласно легенде, Вилли Саттон, когда его спросили, почему он продолжает грабить банки, ответил: «Потому что там лежат деньги». Поскольку апелляции к «добросовестному использованию» часто проваливались, Perfect 10, вероятно, посчитала, что у нее есть все шансы сорвать куш. Действительно, первый суд, рассматривавший дело, принял решение в пользу агентства и велел Google прекратить показывать ее изображения. Но Google уже тогда был достаточно крупной компанией, чтобы позволить себе подать апелляцию.

В 2007 году судья Сандра Икута постановила, что использование Google миниатюр изображений было трансформативным: «Хотя изображение могло быть изначально создано для выполнения развлекательной, эстетической или информативной функции, поисковая система превращает его в указатель, направляющий пользователя к источнику информации». И более того: «Поисковая система приносит пользу обществу за счет включения оригинального произведения в новое произведение, а именно в электронный справочный инструмент. В действительности поисковая система может быть более трансформирующей, чем пародия, поскольку поисковая система обеспечивает совершенно новое использование оригинального произведения, в то время как пародия обычно имеет ту же развлекательную цель, что и оригинальное произведение»[410].

Под «оригинальными произведениями» в современном контексте подразумеваются не сочинения, которые «расширяют владения Республики ученых», как утверждал Эдвард Юнг, а двухмерные фотографические изображения обнаженных дам. Под «новыми работами» подразумеваются не творения, которые «выходят за рамки прошлого и настоящего, освещая будущее», а уменьшенные репродукции тех же самых обнаженных натур с низким разрешением. Выбор формулировок в постановлении суда обусловлен необходимостью оставаться в рамках терминологии разработанных давным-давно законов, которые не предназначались для разрешения подобных ситуаций.

В 2009 году французский фотограф Патрик Кариу также проиграл дело на основании «трансформативности», хотя его случай был диаметрально противоположным. Уже тогда прославившийся как «художник-апроприатор», Ричард Принс взял несколько сделанных Кариу фотографий ямайских растафарианцев[411], и, поработав с ними в Photoshop, назвал получившуюся серию изображений «Зона канала» (Canal Zone), и в 2008 году выставил ее на продажу в одной из художественных галерей Нью-Йорка. Кариу подал иск о нарушении авторских прав и в окружном суде одержал знаменитую победу, получив право «уничтожить, продать или иным образом распорядиться» всеми непроданными работами Принса «Зона канала» (отсылка к Статуту королевы Анны, который более трех веков назад требовал, чтобы нарушающие авторские права были «damasked», то есть, уничтожены). Принс и его галерея подали апелляцию, и решение было отменено. По мнению суда, небольшие черно-белые фотографии Кариу изображали естественную красоту растафарианцев и их окружения, в то время как работы Принса представляли собой коллажи на холсте, в которых использовался цвет и искаженные человеческие формы, что создавало радикально иную эстетику. Поэтому апелляционный суд постановил, что это было трансформативное добросовестное использование фотографий Кариу, и позволил Принсу выйти сухим из воды[412].

Из этого дела можно сделать, похоже, лишь следующий вывод: если художник достаточно известен, то он может присвоить чужую работу и представить свою переработку как новую и независимую оригинальную работу. Многие юристы не согласились с решением по делу Кариу, считая, что оно открывает слишком большие возможности для ущемления прав авторов на «подготовку производных работ на основе произведения, защищенного авторским правом» (17 US § 106 para. 2).

Новое дело сузило защиту, предоставляемую художникам понятием «трансформирующего» добросовестного использования, предложенным Левалем. В нем фигурирует другой Принс – не художник, а певец, Принс Роджерс Нельсон. В 1984 году Энди Уорхол лицензировал для модного журнала Vanity Fair использование его работы под названием «Пурпурная слава» (Purple Fame), основанной на фотографии Принса, которая, в свою очередь, была сделана профессиональным фотографом Линн Голдсмит. Использование фотографии журналом в качестве «справочного материала» было надлежащим образом лицензировано, и в течение многих лет не возникало никаких споров по поводу опубликованной Уорхолом переработки фотографии. Но после смерти Принса в 2016 году издательство Condé Nast выпустило памятный том «Гений Принса» с переработанной версией иллюстрации Уорхола на обложке, за лицензию на использование которой оно заплатило 10 000 долларов Фонду Энди Уорхола. Когда Голдсмит возразила против повторного использования ее фотографии, фонд обратился в суд с требованием вынести декларативное решение о ненарушении авторских прав. (Декларативное решение – это процедура, при которой лица, считающие, что они могут быть привлечены к суду, подают иск с просьбой признать, что они не несут ответственности). Суд Южного округа Нью-Йорка постановил, что так как работа Уорхола несет в себе отличающийся от фотографии Голдсмит смысл, она имеет трансформативный характер и ее использование разрешено без уплаты лицензии в соответствии с доктриной добросовестного использования. Голдсмит подала апелляцию, и в 2021 году Апелляционный суд Второго округа постановил, что «работы серии “Принс” по существу схожи с фотографией Голдсмит» и что использование Уорхолом этих работ не является добросовестным использованием, поскольку они не были достаточно трансформативными.

Менее чем через пять месяцев Фонд Уорхола попытался изменить решение в том же суде. Основанием для этого послужил пересмотр границ «добросовестного использования» после решения Верховного суда по делу Oracle против Google об использовании поисковым гигантом языка программирования Java в операционной системе Android. Однако эта попытка не увенчалась успехом. Разница между компьютерным программным обеспечением и журнальной иллюстрацией показалась судье апелляционной инстанции достаточно большой, чтобы он не принял во внимание значимость дела Google. Повторив свое предыдущее решение, суд постановил, что фонд Уорхола не имел права использовать фотографию Принса, не заплатив Линн Голдсмит «обычную цену»[413]. После апелляции Верховный суд подтвердил решение Второго округа, постановив, что лицензирование изображений Уорхола в 2016 году добросовестным использованием не являлось. Однако суд при этом уточнил разницу между оригинальной работой Уорхола,